En materia tributaria, es habitual, de manera fría y objetiva, aplicar una sanción por “estándar“. Sin embargo, tal posición debe ser rechazada siempre que existan elementos externos que hagan inaplicable la regla sancionadora, de esta forma, efectivamente, se entiende que estamos en un sistema de leyes

Una de las principales razones para no aplicar una sanción a un contribuyente es cuando el contribuyente actúa tras una declaración de la propia autoridad fiscal. En este caso, no es que actúe en relación con un consulta obligatoriasino que actúa porque un funcionario o empleado de la administración tributaria indicó que era posible hacer algo o que la discreción de la administración era hacerlo. En nuestra legislación, la Código Tributario y el CAUCA y RECAUCA, por ejemplo, transferir la responsabilidad por infracciones a los empleados y gerentes que actuaron en el ámbito de sus funciones y causaron dichas infracciones. Sin embargo, hemos visto poca aplicación.

Un segundo caso -del mismo grupo que el anterior- será aquel en el que un “criterio institucional” se emite, pero luego se modifica. O «criterio nuevo” se puede aplicar a la determinación de obligación y en auditorías fiscales; sin embargo, no debe sancionarse al contribuyente que actúe con respecto al criterio anterior en los períodos en que estuvo vigente. El sancionado deberá ser, en todo caso, el funcionario que autorizó y publicó tales criterios.

Una tercera situación, que no debe implicar una sanción para el contribuyente, es cuando el contribuyente actúa siguiendo precedentes judicialeses decir, una o varias decisiones, aunque no formen doctrina legal. Esta acción, siguiendo tales precedentes, debe impedir la aplicación de una sanción, principalmente porque tales precedentes deben ser obligatorios para la Administración Tributaria – art. 98 del Código Tributario– y porque implica que no hay intención de actuar incorrectamente, sino, por el contrario, de ajustarse a la interpretación que los tribunales de justicia han dado a las normas en cuestión.

Por eso, en materia de sanciónse debe tomar una posición menos objetiva respecto a la aplicación de la sanción para analizar el contexto subjetivo y determinar si existe una verdadera participación del contribuyente en el hecho que merece ser sancionado.